[5]他还认为，罗马法在欧洲大陆的复兴最初只是那些技术性的规则，后来表现为继受亚里士多德的国家与法律理论，这些理论经过托马斯·阿奎那的《神学大全》而形成一套自然法体系。

他在经济上主张节制资本，以国家资本节制民间资本，建立集产社会主义发展民生。倘一本往日之放任主义，不加以相当之限制，则社会将陷于危险之地位，而人民即无安居乐业之可言。

德国在中世纪末期，为了发展市场经济，迫切要求在政治上建立统一的中央集权国家，这就意味着消灭领地与分封制，加强中央权力，对外则保持国家独立，实行民族自决。(13)该立法思想的提出既是为了趋附当时西方国家社会本位立法潮流、落实孙中山三民主义理论，同时，更深层次的原因还在于，贯彻这种立法思想正好符合稳固和加强这一时期国民党集权统治的需要。(13)朱勇主编：《治国法制通史》第九卷，法律出版社，1999年，第607页。(21)钱定宇：《违警罚法总论》，正中书局，1847年，第23—24页。此时国家的任务是不但要消极地保护个人生命财产与自由安全，而且应该积极地采取措施增进国家、社会与民众的福利。

在经济、文化、卫生、交通、建筑、救济等领域，警察均有参与。(14)何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社，2003年，第25页。法律随时都可以根据理性的目的予以改造，法律的自治或自主是现代法律的基本特征。

创造性成了法律解释的本质，对法律的忠诚很少被人提及，法律的规范约束作用越来越小。甚至能动司法这种司法例外的姿态，竟也堂而皇之被认为是司法理念。[9]法律的主体选择性是重要的，因为法律规范不可能自动在社会中实现，法律也不可能是一看条文就能够理解。这一原则非常鲜明地反对把能动司法作为理念，从而直接提升了法律规范功能。

在司法中，法律价值、社会关系以及其他规范对法官判断的渗透，导致了法律渊源的多元性。在法治原则下，我们能不能轻易用社会效果否定法律效果，如果非要用社会效果否定法律效果，也必须在具体语境下作出充分的论证，最后才能在两种效果之间进行取舍。

这不符合辩证法的要求，因为辩证法是要在独断与探究中发现、探寻、证成法律的意义，而不是只强调独断或探究一个方面。在各种各样对法律的看法中，规范性的法律已经没有了踪影，人们已经不知道法律还有什么用处。主体选择论则表达了有条件的改善、修改、废止，甚至创造法律规范的愿望。西方法学在批判法律的明确性、意义的固定性的时候，是带有问题意识的。

这集中表现在从严格法治的束缚下解放出来的自由法学运动。因而司法过程就是把法律作为修辞修饰事实的法律意义，并在此基础上讲法说理的过程。在法治情境下，我们不能把道德修辞、政治话语、社会矫正的任何一种放到首位，这些应该成为法律所修饬的对象。我们在翻译作品和介绍观点的时候却往往忽视这一点。

不然，法盲也会讲如何司法，不法也就必然伴随在法律判断之中。一种关于实质合法性的争论一直支配着人们的思维走向。

总觉得西方法治的良好运转是由于体制的完善而造成的。[5]但我们必须看到，胡克其实不是对法律解释和法律思维的描述，而是对法律生命的研究。

也许在司法实践问题上只要我们有了这个姿态，就会朝着法治迈出坚实的一步。最近有一些人所倡导的能动司法姿态，能够转换成司法理念就是一个例证。（三）在沟通论中坚持法律的主导作用用什么思维方式拯救法治——沟通理论是否真的能行？ 法律的沟通之维大体是解决这一问题的思路。法律规范和司法民主都是对法官自主性的抑制，那么，我们该如何安置法官在司法中的主体性？ 如何对待法律解释的独断性？ 我们认为，对法官解释法的自主选择性不能过分强调。这当然不是说官员们会在口头上反对法治，而是说在人的意识里，任何权力的拥有者几乎都不愿意接受法律的制约。法律不因为它有缺陷就不发挥法律的功能。

[16]而外部证成就是要通过法律与其他社会规范的沟通实现法律与其他社会规范的融贯。法律决断论关心的是思维根据和法律效果，而主体选择论关心的是社会结果。

法律的封闭性可能导致法律的保守与僵化，或者换句话说只追求形式意义的合法性就会造成法律应用的封闭性。而立法者也被进一步区分为实质上的立法者和形式上的立法者。

而法律的合法性对于法律而言又非常重要。独断性的解释假定了作为司法推理大前提的法律具有确定性，文本性的法律仅依靠逻辑的推理就可以服务于自身的安定性。

甚至可以说形式意义上的合法性已经代替了实质意义的合法性。法官在法律思维过程中扮演着评价公民行为的角色，法官既要使用语法方法、系统方法、历史方法、目的方法等，也面临着各种解释结果的选择。我们的担忧主要是来自西方人对概念法学的排斥，以及对机械司法的负面作用考量。[10]参见《特别关注》2011年第6期的侃点栏目。

[21]法治论者不得不接受法治的不纯洁性，而面向自主性或实质合法性开放。如，法律的不确定性、法律的不周延性、法律存在着空白、法律意义的流变性、法律的僵化性、没有唯一正确答案等等常被提起。

以至于余秋雨说的中国文化的三大弊病中就有一种疏于法治观念。然而，法律的这些缺陷被法学家们夸大了。

司法独断讲究法官裁判只服从法律，而司法民主则要求把法律放置到民意之下，倾听民众对法律的诉求。在思考决策解决问题的时候，我们往往是抓住一点不顾其余，对法律的灵活变通则是我们长期的贯习。

法治所要求的根据法律进行思考原则中所反映出来的法律的规范性功能——被各种合理性、正当性等实质合法性取代了。而司法的效率原则要求法官应该及时判案，不能持久地等待所谓社会效果的出笼。[15]任何解释都不可能逃避选择的可能性。我们可以把此称之为司法语境中的政治话语、正义修辞或社会学的校正等。

根据法律进行思考的法律决断论，表达了对法律的绝对忠诚。自由法学拒绝传统的教义学提倡的所有方法：如，类比、扩张解释与限缩解释、拟制、追溯制定法的目的或者精神，认为这些根本是有害的，因为它遮蔽了意志与感觉行为的优先性，所以他将这些方法都斥之为伪逻辑技术。

然而，法律意义的主体选择论在近一百多年世界法学发展中声音明显看涨。近百年的法学研究表明，不存在封闭的法律系统，很少有学者不承认法律系统的开放性，但人们往往忽略法律在体系化以后的相对独立性。

在独断性原则支配下所解释出来的意义，被理论家们进一步细化概括为： 立法者的意图和法律文本的意图。我们很难否定法律社会学、利益衡量论、批判法学和后现代法学对法学研究的积极意义，但也不能忽视它对法治的消极意义。